「慢点·观察」都是“洋法官”惹的祸？

万霞 深圳卫视直新闻

近六个月来，在香港“止暴制乱”过程中，最让内地人难以理解的就是：香港的法院和法官，是不是故意“放水”，纵容暴徒？你看：

咬断港警手指的暴徒杜启华，在被捕一日后就被保释；

侮辱国旗的嫌犯，只判了200个小时的社会服务；

而在愈演愈烈的打砸破坏行动中，被逮捕的大多数黑衣人，大多是很快被保释。

多次因非法集会、煽动暴力被警方逮捕的“头目”黄之峰，也总是能很快在法院获得保释，堂而皇之地出境，在欧美各地兴风作浪。

甚至在上周三，天桥上“火烧老人案”中的两名非法集结嫌疑人，各以1000港元就获保释。也就是说，与谋杀罪有关的嫌犯，都能以极低的代价获得自由。

这种“警察前脚抓人，法官后脚放人”的闹剧一再上演。造成的后果是，在法院最终判定之前，嫌疑人大都能获得保释，然后继续上街非法聚集、破坏。

香港法官故意“放水”？

实际上，包括香港警界在内的香港各界，也不断发出质疑。此前一周，接受深圳卫视专访的、香港警察员佐级协会前主席陈祖光说，反修例风波闹了接近六个月的时间，还没有一个暴徒真正受到司法的惩罚。也因此，尽管港府行政层面已经形成“止暴制乱”的共识，但普通市民阶层，对此却还缺少急迫感，甚至麻木和无视。这是修例风波至今难以平息的重要原因之一。

就在上周一，香港高院还僭越权力，引发《反蒙面法》的判决之争，更是从根本上为暴徒蒙面“解套”。判决当晚，就有一万多黑衣人上街聚集，表达庆祝。正义人士则强烈反弹，质疑原本应该伸张正义的香港法院，怎么反倒成了“止暴制乱”的障碍？

有人把这种状况归咎为，香港各级法院内有大量的“洋法官”，他们“非我族类，其心必异”；有人认为，香港的法官们被英美的“反共”势力操控，“吃里扒外”。还有人呼吁，是时候改变香港的司法制度了，不妨从“驱逐洋法官”开始，要将司法主权掌握在中国人自己手里。

“洋法官”为何“反客为主”？

且慢！香港司法的问题，都让“洋法官”来“背锅”就解决了吗？这口锅，他们还真背不动。还是让我们从“洋法官”为什么在香港“反客为主”说起吧。

1842年英国通过不平等条约占据香港后，为了在殖民地少花钱多办事，就直接移植了英国本土法律制度，即普通法和英国法官。所谓普通法，就是英美实行的海洋法系。它最大的特点就是，没有固定的成文法参照，而采用“判例法”。这样一来，几百年来在英美发生过的很多判例，同样适用于香港。这就为香港聘请“洋法官”，提供了必要的方便条件。

由于当时的港英政府出于殖民利益，防范香港本地法律人才进入司法体制，所以到1969年，才建成香港的第一所法学院——香港大学法学院。首届法学本科毕业生在1972年毕业时，已经是英国在港殖民统治130年之后了。而在此之前，大部分香港本地人也没有能力出国留学，这就造成了香港多年来本地法律人才奇缺，不得不持续从国外聘请法官。

香港法官

为何保留香港的“洋法官”？

在1984年《中英联合声明》颁布之前，中央就已经对香港的“洋法官”制度，进行了充分的讨论。尊重历史，也尊重现实，当时中国所作的理性选择是，保留香港原有的“洋法官”及普通法。这种选择，源自对香港发展的长远眼光和“一国两制”的强大制度信心。

回归后，按照《基本法》的规定，除了香港终审法院和高等法院的首席大法官，必须由中国香港籍人士担任之外，其他的法官，可以从其他普通法适用地区聘用，没有任何国籍限制。

尽管回归后，香港有越来越多的本土法官，但在拥有最终裁决权的终审法院，“洋法官”的人数和比例反而有所增加。这是因为，在 1997年，时任香港最高法院首席法官李国能法官，开创了终审法院的非常任法官机制，高薪聘请一些在欧美等西方国家高等法院退休的“洋法官”，希望能够提升香港判例在普通法世界的地位。

香港司法权掌握在外国人手里？

香港司法机构官方网站页面

慢点从香港司法机构官方网站查询到，上月8日更新的数据显示，终审法院的现任22名法官中，除了首席法官马道立是中国香港籍之外，其他法官中，外籍或双重国籍的，占了大多数。但是不是能因此就得出，“香港司法权掌握在外国人手里”的结论呢？还真不是。这个和香港的审判制度有关。

香港法官

让咱们去香港终审法院的审判庭去看一看：每个上诉案件，都有五个法官坐在审判庭上，他们穿着大红的法袍，戴着代表庄重公正的白色卷发，来聆讯和裁决。而这五个法官的身份，是被严格界定的。

这个庭上的审判长，必须由香港籍的首席或首席委任的常任法官担任；

另外，就是三名常任法官。终审法院目前只有三位常任法官 ，其中只有一位是“洋法官”；

最后一位，就是从18位非常任法官中选择一位，那么很可能就是一位“洋法官”。

由此来看，凡上诉到终审法院审理的案件，判案的“洋法官”人数的占比，最高也只可能达到2/5左右。

而在终审法院之下，还有香港一审的基层法院和二审的高等法院，那里的“洋法官”要少得多。截止2015年的统计数据，基层法院和高等法院的法官累计156人，其中26人为“洋法官”，不过，这26人中，包括至少10位，已经年过七旬的终身制非常任法官。

“警察抓、法官放”的原因何在？

由此来看，“洋法官”对香港司法的影响还是有限的。当然，“洋法官”作为港英政府的“殖民遗产”，未来肯定是要逐步减少和取消的。但恐怕更实质的问题，并不在于“洋法官”人数的多少。因为即便是香港籍的法官，他们也全部来自港大法律系或英国法学院，一直接受的都是普通法的训练，普遍秉持的，是与西方一致的法治理念和价值观。对于《基本法》中，国家的主权和安全利益，香港法官反而难以全面认知和维护。

比如，按照普通法的思路，犯罪嫌疑人判罪之前都假定无罪，具体表现出来，就是“保释是一种权利”。在被定罪之前，嫌疑人一般不会被采取强制措施。除了极少数情况外，任何人都有权申请保释。这就是为什么这六个月来，大批的暴徒“警察抓、法官放”的原因。但在暴力不断升级的修例风波中，香港法院此举造成了“暴徒无需为暴力担责”的假象，客观上不利于“止暴制乱”。

“造反无过，镇暴有罪”？

显然，香港的法官们对于“一国两制”中的“一国”，缺少认知和维护。这种只从“两制”出发，从普通法出发，保护个人的司法取向，在香港秩序正常稳定的时期，可能是一个特定的法治成就；但在“修例风波”的暴力与混乱中，可能就沦为法治污点。

这一点，在2014年“占中”事件期间就已经初露端倪。当时，香港前公民党成员曾健超涉嫌袭警，对香港警员泼粪水、拒捕，却仅被判刑5个星期；而其中香港7名警察因不忍挑衅、侮辱，涉嫌殴打曾健超，被判入狱两年。香港法院这种明显有偏向的裁判，让香港社会产生了“造反无过，镇暴有罪”的扭曲理解。

但正如前终审法院常任法官列显伦，日前指出的那样，特赦暴徒不公平，在法治社会，不可能有部分人能被豁免法律责任。他举例说，如果他驾车冲红灯，都因犯法要上法庭。 但现在却有人却主张“放火不用受审”，这是否公平？

天网恢恢，26日（周二），香港区域法院宣判，2016年大年初二晚参与旺角示威骚乱的毕慧芬，因两项“暴动罪”，被判刑46个月。她犯案是在三年前，今年8月她曾在香港国际机场袭击大陆记者付国豪，实际上是在保释期间继续作乱。

毕慧芬因两项“暴动罪”被判刑46个月

“苹果”怎么连“安卓”？

除了法官，香港司法更大的特殊性在于，香港国际大都市以及中国特别行政区的双重身份，决定了香港法治具有双重属性。在香港的普通法之上，还有更高权威的《基本法》，而根据中国《宪法》制定的《基本法》，是属于大陆法系。这完全是两套不同的体系。

这就好比我们手机通常使用的两个系统：要么苹果，要么安卓。如果是同一个系统的，就容易兼容，方便对接。如果不是一个系统的，就可能产生矛盾和问题，还需要不断去解决。

主要在欧洲大陆、亚洲国家，包括中国大陆实行的大陆法系，以成文法为特点。案件的审理原则，以法律典籍为主要依据，而审判过的案例，一般不被作为正式的法律渊源。

而在英美及其曾经的殖民地，基本都是普通法系。特点是法庭对抗制，陪审团制，判决标准相对灵活。普通法是无数案例加起来，数百年发展出来的系统化的法系。因此学普通法的人，必须要读无数的案例，看案例怎么处理具体的纠纷。

我们需要明瞭的是，在世界范围内，普通法系和大陆法系，本身并无高下之分，但司法思维的方式，的确大相径庭。而一个关键的问题、焦点的争议就是：在香港，如何让大陆法系和普通法系，这两大迥然不同的法系，彼此融通和实施？

庄丰源案凸显香港司法的“两制”

目前的现实是，香港法院明显存在一种有意识地将《基本法》，加以大规模“普通法化”的倾向，甚至不惜突破或架空基本法的立法原意。庄丰源案就是典型的例子。

庄丰源，1997年9月在香港出生，父母都是内地人，拿双程证赴港探亲期间生下了他，由拥有香港居留权的祖父照顾。香港政府入境处根据《入境条例》，“在香港出生的中国公民，若要成为永久性居民，则在其出生时或以后任何时间，其父母的任何一方必须已在香港定居，或已享有香港居留权”为由，要将庄丰源遣返回内地。

庄丰源的祖父提起了诉讼。2001年，香港高等法院和香港终审法院相继裁定庄丰源胜诉。就是说，不管孩子的父母是否已在香港定居，只要在香港出生的中国籍子女，都享有居港权。这个案例之后，内地产妇“赴港生子”成为一股潮流，“双非儿童”数以十万计，香港医院不堪重负。

我们都知道，按照美国的法律，在美国出生的人，就自动拥有美国国籍。而在庄丰源案中，很显然，香港法官遵循的，正是英美国家对此类案例的先前判决 ，同案同判。这就是香港法官最典型的“普通法思维”。

香港司法的“二期工程”

香港回归后的司法实践，因为法制体系的双重性，出现的各种状况，一直是一波未平一波又起。在这个领域，“一国两制”, 远不只是“姓社姓资”、“井水不犯河水”那么简单。

修例风波中，掌握“生杀大权”的法院，实质上“缺位”，后果很严重。而要解决香港司法权的“独立与回归”问题，更是任重道远。

有学者认为，逐渐减少外籍法官，让本地人充当法官，只是解决了香港司法独立的问题，但是并不能解决香港普通法与国家法整合的问题，还需要有个“二期工程”。 也就是，按照《基本法》，最终实现“司法主权在中央、司法审判权在地方”的格局，以充分彰显“一国两制”的法理。